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Transición en la protección de datos - 'de la LOPD al RGPD'.

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14 Noviembre 2017
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El próximo 25 de mayo de 2018 es el día que todos los consultores en materia de protección de datos, abogados y asesores tienen marcada en sus calendarios ya que es la fecha límite de aplicación del Reglamento Europeo 679/2016 de Protección de Datos, más conocido como RGPD, una vez transcurridos los dos años de margen desde su entrada en vigor.

La aplicación de este nuevo Reglamento es el cambio más importante que se produce en este ámbito desde hace muchos años y pretende armonizar todas las normativas de los estados miembros y dar más garantías de control a los ciudadanos.

En este contexto, hay mucha inquietud entre las empresas sobre como implantar las nuevas medidas y entre los consultores, ciertas dudas sobre algunos aspectos que se ponen de manifiesto en las ponencias y congresos a los que asistimos. Además, en paralelo a la aplicación de este Reglamento que deroga la anterior directiva 95/46/CE, se ha aprobado la nueva ‘LOPD’ que podrá complementar en algunos aspectos al RGPD y que se ha previsto entre en vigor el mismo día que el RGPD.

Desde PymeLegal, queremos ayudaros a entender de forma sintetizada cuales serán estos cambios y las implicaciones prácticas que tendrá el nuevo RGPD para facilitar al máximo dicha transición. Hemos preparado un resumen de los aspectos que creemos más importantes:

1) ¿Aplicar el RGPD supone más carga para mi empresa?

Como comentamos en un post anterior, el Reglamento supondrá un mayor compromiso de las empresas con la protección de datos, pero no necesariamente una mayor carga de trabajo.
Es muy importante tener en cuenta que, si actualmente ya llevamos una correcta gestión de la actual LOPD, el RGPD será una continuación o reemplazo de las medidas que ya estamos aplicando. Además, en nuestro caso (LOPD y RD1720/2007), partimos de una buena base en lo que hace referencia a las medidas de seguridad, por ejemplo, aspecto diferencial con otros países.

2) Obtención del consentimiento.

Es uno de los cambios más relevantes que implica el RGPD. Si hasta ahora teníamos varias modalidades de obtención del consentimiento para el tratamiento de datos, ahora se limita a que haya una declaración de los interesados o una acción positiva que indique el acuerdo del mismo.
Se prohíben prácticas como el consentimiento tácito o por inacción del ciudadano tipo: ‘si en 30 días no nos da su negativa al tratamiento de sus datos, entendemos que está de acuerdo…’.
En el caso de las páginas web, se podrán seguir utilizando las casillas para la obtención del consentimiento, pero no serán válidas las casillas pre-marcadas.
Además, el consentimiento deberá darse para cada una de las finalidades de tratamiento y ser verificable.
Si el consentimiento obtenido previo a la aplicación del RGPD es conforme a los requisitos no será necesario obtenerlo de nuevo. Los tratamientos basados en el ‘consentimiento tácito’ deberán encontrar fundamento en otra causa de legitimación. No obstante, se deberá estudiar caso por caso, puesto que, en algunos supuestos, es posible que no sea necesario el consentimiento porque el tratamiento se realiza bajo el amparo del interés legítimo o por la ejecución de un contrato.

3) Cláusulas de información – avisos de privacidad.

Se deberán revisar las cláusulas informativas y avisos legales. El RGPD prevé que se incluya en la información que se proporciona a los interesados una serie de cuestiones que con la Directiva y muchas leyes nacionales de trasposición no eran necesariamente obligatorias (base jurídica del tratamiento, plazo de conservación o criterios para su determinación).
Esta información deberá proporcionarse de forma concisa, transparente, inteligible, de fácil acceso, con un lenguaje claro y sencillo, por escrito u otros medios y de forma gratuita.

4) Contratos con terceros – Encargados de Tratamiento (ET).

Se amplía el contenido de los contratos firmados con los encargados de tratamiento (ET – terceros que nos prestan un servicio con acceso a datos) que deberán incluir entre otros aspectos: descripción detallada de los servicios prestados, medidas aplicadas, posibles transferencias internacionales de datos, subcontrataciones, etc.
Es recomendable firmar de nuevo con todos los terceros los nuevos contratos con el contenido adaptado al RGPD.

5) Niveles de seguridad de los datos.

No se establecen niveles de los datos (básico, medio, alto) como en la LOPD para aplicar las correspondientes medidas de seguridad, aunque se mantiene la categoría de nivel alto que pasa a llamarse ‘categorías especiales de datos’. Además, el RGPD incluye dos nuevas categorías en este apartado: datos genéticos y datos biométricos.

6) Medidas de seguridad.

El RGPD no establece medidas de seguridad especificas tal como conocíamos las del RD1720/2007 pero aparece el concepto LA RESPONSABILIDAD PROACTIVA (accountability) que hace referencia a la prevención por parte de las organizaciones que tratan datos. Es decir, las empresas, deberán aplicar las medidas necesarias para garantizar los criterios de seguridad correspondientes: confidencialidad, integridad, disponibilidad y resiliencia. Medidas para asegurar el cumplimiento del RGPD:
- Protección de datos desde el diseño.
- Protección de datos por defecto.
- Medidas de seguridad (técnico-organizativas).
- Mantenimiento de un registro de actividades de tratamiento.
- Análisis de riesgos y evaluaciones de impacto (cuando sea probable que el tratamiento presente un alto riesgo específico para los derechos y libertades de los interesados).
- Nombramiento de un delegado de protección de datos (DPO) (solo en determinados supuestos).
- Notificación de violaciones de la seguridad de los datos.

7) Registro de ficheros.

La actual inscripción de ficheros ante la Agencia de Protección de Datos (AEPD) desaparece, pero se obliga al responsable de tratamiento (RT) y al encargado de tratamiento (ET) a llevar un ‘registro de actividades de tratamiento’ con un contenido mínimo. Este registro de actividades sería, de algún modo, el equivalente al actual ‘documento de seguridad’.

8) Nuevos derechos – Olvido y Portabilidad.

Además de los tradicionales derechos ARCO (acceso, rectificación, cancelación y oposición) el RGPD introduce nuevos conceptos como el derecho al olvido (manifestación de los tradicionales derechos de cancelación y oposición aplicados a los buscadores de internet) y derecho a la portabilidad (permite al interesado recuperar sus datos de forma estructurada para trasladarlos a otro responsable).

9) Delegado de Protección de Datos – DPO.

Se designará un delegado de protección de datos siempre que:
- El tratamiento lo lleve a cabo una autoridad u organismo público (excepto tribunales cuando actúen en su función jurisdiccional).
- Las actividades principales consistan en operaciones que requieran una observación habitual y sistemática de interesados a gran escala.
- Las actividades principales consistan en el tratamiento a gran escala de categorías especiales de datos personales.

El DPO será designado atendiendo a sus cualidades profesionales y, en particular, a sus conocimientos especializados en Derecho y la práctica en materia de protección de datos. Podrá formar parte de la plantilla o realizar sus funciones como externo mediante un contrato de prestación de servicios. La AEPD publicó en julio el Esquema de Certificación de Delegados de Protección de Datos para establecer un mecanismo de certificación para esta nueva figura que será relevante dentro de las corporaciones.

Sobre el DPO, algunos clientes nos han comunicado que han recibido llamadas de empresas que les transmiten que están incumpliendo la normativa por no contar con esta figura en su organización. Por supuesto, ofreciendo sus servicios a continuación. Al igual que en su día luchábamos contra la LOPD a ‘coste 0’ que ofrecían algunas empresas, en el nuevo contexto normativo, será importante asesorarnos previamente, para valorar que implica para nuestro negocio el RGPD y si, por ejemplo, realmente necesitamos contar con un DPO.

El equipo de PymeLegal está a vuestra disposición para resolver las dudas que os puedan surgir, y en nuestro afán de mantener el nivel de excelencia del servicio, informaremos puntualmente a clientes y partners sobre los cambios que estamos realizando en nuestra plataforma en lo que hace referencia al RGPD. Esta semana, se publicarán los primeros cambios en lo que hace referencia a los contratos ET.

El equipo de PymeLegal.
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