En diciembre de 2019 conocíamos el primer caso de COVID-19 en Wuhan. Al poco tiempo, los laboratorios de todo el mundo empezaron una carrera para investigar y desarrollar una vacuna contra este virus y, a finales del año pasado, algunos países ya empezaron a vacunar. Aquí en España, la primera vacuna se suministró el domingo 27 de diciembre de 2020.
Sin embargo, la aparición de este fármaco entraña numerosas dudas legales, algunas relacionadas con la vacuna y la protección de datos: ¿estamos obligados a vacunarnos?, ¿pueden despedirnos si decidimos no vacunarnos?, ¿pueden utilizar este dato como criterio para el acceso a eventos privados? Son algunas de las cuestiones planteadas más frecuentes, pero no las únicas; a continuación, daremos respuesta a las más habituales.
¿Es obligatorio vacunarse?
No, como sucede con el resto de vacunas en España, es voluntaria y no obligatoria. Aun así, existen herramientas para obligar a la vacunación, como es el caso de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública. Este precepto legal habilita a la autoridad sanitaria para que, “en caso de enfermedades transmisibles, realice las acciones preventivas y de control oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.
¿Quién tiene derecho a decidir sobre si una persona se vacuna o no?
Como hemos dicho anteriormente, la vacuna es voluntaria. El problema aparece cuando nos encontramos con personas que no tienen la capacidad suficiente para decidir por sí mismas si quieren o no vacunarse. En los supuestos en que los familiares se nieguen, se seguirán unos parámetros parecidos a los que se aplican cuando la negativa a recibir un tratamiento viene por una creencia o religión.
Actualmente la fiscalía sevillana investiga un caso donde una familia ha decidido no vacunar a un anciano. En este supuesto acabará siendo el juez quien decida si se le aplicará o no la dosis. El fiscal ha insistido en que: «Siempre y cuando la persona esté en su sano juicio podrá elegir si ponerse o no la vacuna».
¿Quedará registrado si decidimos no ponernos la vacuna?
Las comunidades deberán comunicar diariamente a Sanidad los datos de los vacunados, así como notificar quiénes han rechazado la inyección del fármaco y porqué (por ejemplo, si se ha rechazado por no querer vacunarse aun o si está contraindicada, o simplemente, no quiere). Esta información se mantendrá hasta, al menos, la finalización de la situación de crisis sanitaria. El documento establece que serán las consejerías de Sanidad de las comunidades y los centros de vacunación de sanidad los encargados de recoger los datos de todos los puntos que administren la vacuna y de remitir los mismos al Ministerio de Sanidad a través de la plataforma informática establecida.
El responsable del tratamiento de ello será el Ministerio. La finalidad del tratamiento de los datos es el análisis a efectos estadísticos y de georreferenciación y «adicionalmente, la acreditación del acto de vacunación mediante la emisión del correspondiente certificado, previa solicitud expresa e inequívoca del interesado o su representante legal«.
Para ello, indica el documento, los datos de identificación de las personas vacunadas se custodiarán separados del resto, «con medidas de seguridad específicas y adecuadas», conforme al Esquema Nacional de Seguridad.
Cuando comience la vacunación, las comunidades tendrán que informar a los ciudadanos de estas finalidades del tratamiento de los datos y en particular, sobre los términos de la cesión de los mismos al Ministerio. Y Sanidad pondrá los datos, los indicadores y representación geográfica resultantes de este sistema a disposición de las comunidades.
Es un registro anónimo, que seguirá, en principio, las directrices de lo que establece la ley de protección de datos y no se hará público, pero será compartido con la Unión Europea. La finalidad de este registro es conocer los motivos que llevan a la población a no querer vacunarse.
Y si nos vacunamos, ¿se cederán los datos médicos de los vacunados a terceros?
Es una cuestión controvertida, pues, tal y como ha ocurrido en Israel, muchos israelíes han empezado a temer por la seguridad de sus datos médicos confidenciales pues Netanyahu ha incluido en el contrato con Pfizer que cederá los datos sanitarios de los vacunados a cambio de dar preferencia a Israel en el suministro de la vacunación, quedando dichos datos en manos de la farmacéutica. La finalidad de dicha cesión sería “determinar con qué porcentaje de vacunación se alcanza la inmunidad de rebaño”. Las autoridades israelíes han querido disipar la preocupación de la población sobre la cesión de sus historiales médicos y de su privacidad en el hecho de que “solo se facilitará información personal de forma desagregada y sin identificar, a efectos estadísticos, y que, en caso de que se revele accidentalmente la identidad de un paciente, Pfizer debe tratarla de forma confidencial y devolverla al sistema de salud”. También obliga a la farmacéutica a “abstenerse de obtener información sobre los pacientes entre los datos que recibe”.
Se debería ver el contrato firmado entre las farmacéuticas y la UE para ver si las vacunas se han pagado con algo más que dinero, es decir, con información médica de la población que ha recibido la vacuna, y si es así, con qué garantías.
¿Se va a crear un “Pasaporte de vacunación” para viajar por Europa?
Es otro de los dilemas que divide a los países de la UE: los países más dependientes del turismo (como España o Italia) lo defienden, los que no (como Francia o Rumanía), lo consideran discriminatorio, ya que en la mayoría de los estados la vacunación no es obligatoria y además hace relativamente poco que acaba de empezar.
Más allá de las fronteras europeas, la OMS, de momento, se opone a los pasaportes de vacunados contra la Covid-19 para poder viajar, pues aún es pronto para verificar la efectividad de las vacunas para reducir la transmisión del virus. Hay que tener en cuenta, además, que no todos tienen la misma disponibilidad a estas vacunas.
Y, en el ámbito de la empresa, ¿nos podrían despedir si no nos vacunamos?
Es común entre mucha parte de la población desconfiar de las primeras vacunas, pues hay encuestas en las que se determina que se prefiere esperar un tiempo prudencial a que se consoliden los resultados de las vacunas e incluso, no vacunarse.
Y, ¿qué dice la ley al respecto? Por una parte, en España, la vacunación en el ámbito laboral se regula en el art. 8.3 del RD 664/1997, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos: “cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, estas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación.”. El problema radica en que este reglamento se aplica a determinados colectivos del sector biosanitario, como médicos, enfermeros y técnicos de laboratorio, y siempre con carácter voluntario, es decir, en estos casos, la empresa tiene el deber de ofrecer el tratamiento, pero es el empleado quien decide si se somete a él o no. Aunque si no se vacuna y puede haber riesgo para terceras personas, pueden aplicársele medidas disciplinarias, eso sí, siempre proporcionales al daño que podría ocasionar.
A parte de esta normativa, en España prima el derecho del individuo sobre su propio cuerpo frente al colectivo y la protección de la salud de los demás (y la Ley de autonomía del paciente, además, regula el derecho a negarse a un tratamiento médico que no sea deseable), y no hay ninguna otra norma que obligue a la vacunación ni hay ninguna en el horizonte por parte del legislador. En este sentido, si se produjera el despido disciplinario de un trabajador por su negativa a vacunarse, con toda probabilidad, el juez acabaría declarándolo como improcedente, al no existir una base legal para justificar la extinción del contrato.
Entonces, ¿no existe “nada” que nos obligue a vacunarnos?
La situación sería diferente si, desde el Ministerio de Sanidad, se publicase una norma que constriñera a administrar la vacuna a toda la sociedad o a determinados trabajadores, en base a la Ley Orgánica de Medidas Especiales de Salud Pública, alegando motivos de urgencia y necesidad. Ante este escenario, los trabajadores no podrían negarse a ser vacunados, primando entonces el interés colectivo sobre el individual.
Por otra parte, nos encontramos con una sentencia del tribunal Superior de Justicia (STSJ Andalucía 2393/2013, de 22 de julio) donde los jueces confirmaron la vacunación forzosa de unos niños granadinos no vacunados contra el sarampión, afirmada en primera instancia, basándose en la LO de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y en la Constitución que, en su artículo 43.2, reconoce la facultad de las autoridades para inmunizar de forma forzosa a la población en casos excepcionales, en caso de que la gente no lo haga voluntariamente. Dicha sentencia se basaba en que “la convivencia en un Estado social y democrático de Derecho supone, no solo el respeto de los derechos fundamentales a título individual, sino también que su ejercicio no menoscabe el derecho del resto de la sociedad que se rige por unas pautas de conducta que persiguen el interés general”.
Debido al vacío legal existente, se pueden generar muchos conflictos en el seno de las empresas, así como dilemas tanto morales, jurídicos y éticos en la población. Ya tenemos base jurisprudencial para que, de forma muy restringida, con el debido soporte legal y siempre valorando la posible colisión de derechos que pudiera existir, los jueces puedan aplicar el precedente de los niños granadinos. La otra solución sería que el Gobierno regule la obligatoriedad de la vacunación para salvaguardar tanto la salud pública como la actividad económica de las empresas. En un contexto de riesgo general, en esa ponderación de derechos, en determinadas circunstancias pesaría más el derecho a la protección, a la salud, a la integridad y a la vida que al derecho individual.
En palabras del magistrado Joaquim Bosch, en una entrevista en el diario.es decía que “aunque la ley actual ampara posibles medidas de vacunación obligatoria, sería aconsejable una regulación legal específica si se optara por esta solución de vacunación obligatoria contra la COVID para poder imponerla sin que ello genere problemas jurídicos y para evitar todo tipo de dudas, porque la ley es muy amplia y no se dice nada de vacunas”.
A todo ello se añade que el Gobierno se muestra muy seguro afirmando que en el verano casi el 70 % de la población española estará vacunada, sin embargo, con las últimas noticias que están comunicando los medios y la falta de suministros a los que cada vez más las comunidades autónomas se van enfrentando parece que este objetivo no será fácil de cumplir…
Os seguiremos informando sobre este asunto, y si necesitáis más información, no dudéis en contactar con nosotros, ¡estamos a vuestra disposición!
El Equipo de Pymelegal
